*Articolo aggiornato il 23 aprile 2019*
È necessario effettuare una distinzione tra aziende con sede principale in italia e sedi secondarie all’estero, ed aziende con sedi principali all’estero e sedi secondarie in Italia; sulle prime la disciplina è chiaramente espressa, mentre sulle seconde nulla viene detto dal Decreto.
Modello Organizzativo 231: aziende con sede principale in Italia e sedi secondarie all’estero
La normativa – Art. 4 del D. Lgs. 231/2001 – Reati commessi all’estero:
- 1. Nei casi e alle condizioni previsti dagli articoli 7, 8, 9 e 10 del codice penale, gli enti aventi nel territorio dello Stato la sede principale, rispondono anche in relazione ai reati commessi all’estero, purché nei loro confronti non proceda lo Stato del luogo in cui è stato commesso il fatto.
- 2. Nei casi in cui la legge prevede che il colpevole sia punito a richiesta del Ministro della giustizia, si procede contro l’ente solo se la richiesta è formulata anche nei confronti di quest’ultimo.
Interpretando e traducendo ciò che dice l’articolo 4 del D. Lgs. 231/2001 possiamo affermare che affinché l’impresa sia ritenuta responsabile di un illecito amministrativo commesso all’estero devono sussistere le seguenti condizioni:
- il reato deve essere commesso all’estero da un soggetto funzionalmente legato all’ente, ai sensi dell’art. 5, comma 1, del D. Lgs. 231/2001
- si deve trattare di un reato presupposto
- l’ente deve avere la propria sede principale nel territorio dello Stato italiano
- per lo stesso fatto non deve procedere lo Stato del luogo in cui è stato commesso il fatto
- deve sussistere la condizione di procedibilità costituita dalla richiesta di procedere contro l’ente da parte del Ministero della Giustizia o della querela.
…il reato deve essere commesso all’estero da un soggetto funzionalmente legato all’ente.
- Il decreto non si applica se il reato è commesso all’estero da un soggetto apicale o da un dipendente della sede straniera della società.
- Il decreto può invece applicarsi nel caso di dipendenti o amministratori distaccati all’estero.
Sono molte le condizioni e gli ostacoli alla possibilità di perseguire in Italia un ente per un reato commesso all’estero; una parte della dottrina ha ritenuto di poter concludere, semplificando la questione, che la soluzione al problema dell’applicabilità risieda nella stessa previsione del comma 2 art. 1 del decreto che di fatto non discrimina tra enti di diritto straniero e non.
Una tematica non trascurabile sul tema, è la disciplina dei gruppi societari. Detto che esiste un “gruppo” solo ove una pluralità di società è ricondotta ad unità dalla guida di una di esse – la quale si avvale della posizione di supremazia derivante dalla propria partecipazione azionaria o dai vincoli societari per determinare la condotta delle società sottoposte – la dottrina ha imposto l’abbandono delle soluzioni che in passato hanno permesso l’indiscriminato coinvolgimento della controllante, nell’ipotesi di fatto delittuoso concernente la controllata e realizzato nel suo interesse o vantaggio.
Pertanto non si ritiene più applicabile il concetto di “risalita della responsabilità” riconducibile esclusivamente alla confluenza del bilancio della controllata nel bilancio consolidato, bensì devono essere accertate più concrete responsabilità derivanti dalla partecipazione di un soggetto della controllante alla commissione del reato unita ad un interesse diretto e significativo sul patrimonio e sulle disponibilità della holding.
Tale modifica interpretativa influisce proprio sulla tematica dell’applicabilità del decreto all’estero per società con sede principale in Italia in quanto pone ancora maggior attenzione sui presupposti della responsabilità per le holding italiane.
Modello Organizzativo 231: aziende con sede principale all’estero e sedi secondarie in Italia – Reati
Nulla invece dice il decreto con riferimento ai reati commessi in Italia da Società con sede principale all’estero.
Vi sono diverse interpretazioni anche giurisprudenziali sul punto; secondo un orientamento di merito, è possibile applicare il D. Lgs. 231/2001 alle imprese straniere con sedi secondarie o stabilimenti in Italia in ragione del fatto che operare in Italia comporta l’obbligo di rispettare la normativa italiana.
Pertanto, in mancanza di una norma che disponga diversamente, il D. Lgs. 231/2001 dovrebbe applicarsi anche agli enti stranieri. Questo troverebbe riscontro anche nel testo del D. Lgs. 231/2001, all’art. 1, che nel disciplinare le categorie di enti assoggettate alle norme del decreto non fa alcuna distinzione tra enti nazionali e stranieri.
Il tenore letterale del sopracitato art. 4 del D. Lgs. 231/2001 sembrerebbe confermarlo. Infatti se la disciplina si applica agli enti con sede principale in Italia e nell’interesse dei quali è stato commesso un reato all’esterno, tanto più essa andrà applicata nel caso in cui il reato sia commesso in Italia.
Alla luce di quanto sopra appare dunque evidente che nel caso vi sia una sede secondaria, in Italia, di un ente con sede principale all’estero, la responsabilità dell’ente stesso potrà dirsi esclusa, solo quando la stessa non sia dotata di autonomia decisionale e non sia nient’altro che un’appendice dell’ente. Ciò quindi può dirsi quando le scelte organizzative connesse al risk assessment debbano e siano di fatto prese all’estero.
Modello Organizzativo 231: perché è importante
Da quanto sopra emerge la necessità di adottare Modelli Organizzativi 231, che ogni ente deve effettuare.
Non si tratta della mera adozione di un Modello Organizzativo, ma come l’occasione per disciplinare e “ordinare” i processi aziendali mediante la predisposizione di adeguate procedure.
Tali procedure, oltre a tutelare la Società dalla responsabilità amministrativa derivante dalla commissione di reati, aiutano la stessa a lavorare e a gestire la complessità della realtà aziendale. Valutare l’opportunità di adeguarsi al decreto 231/01 rappresenta quindi un importante momento di crescita per l’azienda Italiana o estera che sia.
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– Riferimenti normativi:
7 c.p. Reati commessi all’estero.
[I]. È punito secondo la legge italiana il cittadino o lo straniero che commette in territorio estero taluno dei seguenti reati:
1) delitti contro la personalità dello Stato italiano;
2) delitti di contraffazione del sigillo dello Stato e di uso di tale sigillo contraffatto;
3) delitti di falsità in monete aventi corso legale nel territorio dello Stato, o in valori di bollo o in carte di pubblico credito italiano;
4) delitti commessi da pubblici ufficiali a servizio dello Stato, abusando dei poteri o violando i doveri inerenti alle loro funzioni;
5) ogni altro reato per il quale speciali disposizioni di legge o convenzioni internazionali stabiliscono l’applicabilità della legge penale italiana.
8 c.p. Delitto politico commesso all’estero
[I]. Il cittadino o lo straniero, che commette in territorio estero un delitto politico non compreso tra quelli indicati nel numero 1 dell’articolo precedente, è punito secondo la legge italiana, a richiesta del ministro di grazia e giustizia.
[II]. Se si tratta di delitto punibile a querela della persona offesa, occorre, oltre tale richiesta, anche la querela.
[III]. Agli effetti della legge penale, è delitto politico ogni delitto, che offende un interesse politico dello Stato, ovvero un diritto politico del cittadino. È altresì considerato delitto politico il delitto comune determinato, in tutto o in parte, da motivi politici.
9 c.p. Delitto comune del cittadino all’estero.
[I]. Il cittadino, che, fuori dei casi indicati nei due articoli precedenti, commette in territorio estero un delitto per il quale la legge italiana stabilisce l’ergastolo, o la reclusione non inferiore nel minimo a tre anni, è punito secondo la legge medesima , sempre che si trovi nel territorio dello Stato.
[II]. Se si tratta di delitto per il quale è stabilita una pena restrittiva della libertà personale di minore durata, il colpevole è punito a richiesta del ministro di grazia e giustizia, ovvero a istanza o a querela della persona offesa.
[III]. Nei casi preveduti dalle disposizioni precedenti, qualora si tratti di delitto commesso a danno delle Comunità europee, di uno Stato estero o di uno straniero, il colpevole è punito a richiesta del ministro di grazia e giustizia, sempre che l’estradizione di lui non sia stata conceduta, ovvero non sia stata accettata dal Governo dello Stato in cui egli ha commesso il delitto.
10 c.p. Delitto comune dello straniero all’estero.
[I]. Lo straniero che, fuori dei casi indicati negli articoli 7 e 8, commette in territorio estero, a danno dello Stato o di un cittadino, un delitto per il quale la legge italiana stabilisce l’ergastolo, o la reclusione non inferiore nel minimo a un anno, è punito secondo la legge medesima, sempre che si trovi nel territorio dello Stato, e vi sia richiesta del ministro di grazia e giustizia, ovvero istanza o querela della persona offesa.
[II]. Se il delitto è commesso a danno delle Comunità europee, di uno Stato estero o di uno straniero, il colpevole è punito secondo la legge italiana, a richiesta del ministro di grazia e giustizia, sempre che:
1) si trovi nel territorio dello Stato;
2) si tratti di delitto per il quale è stabilita la pena dell’ergastolo, ovvero della reclusione non inferiore nel minimo a tre anni;
3) l’estradizione di lui non sia stata conceduta, ovvero non sia stata accettata dal Governo dello Stato in cui egli ha commesso il delitto, o da quello dello Stato a cui egli appartiene.
– Relazione Ministeriale al Decreto:
3.1 La commissione del reato all’estero: “…Ispirata a comprensibile rigore è la scelta dell’art. 4 dello schema di decreto legislativo, laddove contempla l’ipotesi in cui l’ente che abbia in Italia la sede principale, compia tuttavia reati all’estero. Si è ritenuto che l’ipotesi, assai diffusa dal punto di vista criminologico, meritasse comunque l’affermazione della sanzionabilità dell’ente, al fine di evitare facili elusioni della normativa interna: e ciò anche al di fuori delle circoscritte ipotesi in cui la responsabilità dell’ente consegua alla commissione di reati per i quali l’art. 7 del codice penale prevede la punibilità incondizionata.
L’opzione è oltretutto conforme al progressivo abbandono, nella legislazione internazionale, del principio di territorialità ed alla correlativa, sempre maggiore affermazione del principio di universalità (prova ne siano gli stessi atti ratificati nella legge 300/2000).
Peraltro, la costante attenzione dell’Italia ai profili di cooperazione internazionale (resi talvolta difficili dalla sovrapposizione delle azioni punitive da parte dei diversi Stati, soprattutto quando, come in Italia, vige il principio di obbligatorietà delle stesse) ha suggerito di apporre uno sbarramento alla perseguibilità dell’illecito commesso dall’ente nei casi in cui nei suoi confronti già proceda lo Stato del luogo in cui è stato commesso il fatto.”
